美閹割案之法律適用

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美閹割案之法律適用

台北大學法律學系教授　鄭逸哲

男進行泌尿手術變太監　提告醫師敗訴
蘋果日報2012年12月22日12:52

美國肯德基州一名現年66歲男子席頓(Phillip Seaton)，在2007年10月進行泌尿手術時，當時執刀的醫師帕得森(Dr. John Patterson)因發現席頓的生殖器有癌細胞擴散的跡象，因此緊急將席頓的生殖器切除。術後席頓認為帕得森未經他的同意，就進行生殖器切除手術，因此向法院控告帕得森，並要求帕得森賠償。

不過法官昨日開庭審理認為，帕得森考慮到席頓的病情，也指出席頓生殖器上癌細胞擴散的可能，若當下未進行切除，恐怕會讓席頓的病情加重。因此法官認定，帕得森雖在手術中才發現席頓生殖器上的癌細胞，但是醫療判斷及過程完全正確，因此判決席頓敗訴，帕得森也毋須賠償。

問：本案若發生在台灣，應如何論處？

1. 醫師甲的確未得到病患乙的「承諾」，而將其生殖器切除，自無從適用「得其承諾而傷害之使之成重傷構成要件」，而應具有「重傷害構成要件該當性」。

2. 乙因生殖器有癌細胞擴散跡象，至少其重大身體法益，乃至於生命法益已陷入立即危險，甲基於為「第三人」乙避難的意思，在不得已的情況下，以「重傷害構成要件該當行為」攻擊並非不法引起該危險的「第二人」乙的重大身體法益「生殖器」，嘗試保全「第三人」乙相對程度更高的重大身體法益，乃至於其生命法益，「所救大於所犧牲」，符合「法益權衡」，成立「阻卻違法的緊急避難」，甲之「重傷害構成要件該當行為」不具違法性，而不犯罪──至於欠缺乙之「承諾」，由於「阻卻違法的緊急避難」，法律並未將「第二人（被害人）之承諾」規定為其成立要素，自不因而影響判斷。

3. 至於「病患自主權」的問題，鑒於刑法第275條和第282條規定有「加工自殺罪」和「加工成重傷罪」，以及民法第16條揭櫫「權利能力，不得抛棄」的立法精神，顯見法律並不承認法益持有人具有放棄生命和重大身體法益的自主權，即使其自主放棄，但法律上充其量只作為行為人的「減輕構成要件要素」，並無由作為阻卻違法事由。換言之，「病患自主權」，一如其他權利，有「權」必有「限」，其非屬絕對的權利，僅在於「有效醫療的多數治療方式中具有選擇權」，而不是其具有「拒絕有效醫療權」──關於此，許多法律人，似乎沒搞清楚。

4. 雖然在形式上，法律不承認法益持有人對自己重大身體法益具有處分權，但其立法目的乃在否定欠缺「正當理由」的重大自殘，因而雖然「阻卻違法的承諾」和「阻卻違法的可推測承諾」，於「傳統刑法」架構內，僅適用於「（輕）傷害構成要件該當行為」，但鑒於「等則等之，不等則不等之」的「平等原則」，於「醫療刑法」領域，在一定條件下，「阻卻違法的承諾」和「阻卻違法的可推測承諾」，應得擴張適用於「得其承諾而傷害之使之成重傷構成要件該當行為」和「重傷害構成要件該當行為」──至少應得「類推適用」──，否則，也將無以說明，何以醫療法規定得到「同意」的重大手術行為是「正當」的！

5. 因而，甲的「重傷害構成要件該當行為」，除「阻卻違法的緊急避難」這個阻卻違法事由外，尚能以──至少得「類推適用」──「阻卻違法的可推測承諾」作為阻卻違法事由，也就因此，即使乙「事後」拒絕「同意」，也不影響「阻卻違法的可推測承諾」成立，因其成立，本來就是以「一般人」在「這樣的情況」下，「通常」是否會給予「承諾」為準，而非以「這個人」會不會給予「承諾」為準。

6. 既然，甲的「重傷害構成要件該當行為」已具有「阻卻違法的緊急避難」和「阻卻違法的可推測承諾」雙重阻卻違法事由，即難謂非屬「正當行為」，更何況其於「從事業務時」行之，則又具有第三個阻卻違法事由「業務上正當行為」。

7. 除此之外，依醫療法第60條第1項的「醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，以及第63條第1項的「情況緊急，毋庸同意」規定來看，作為醫療行為阻卻違法事由根本原理的，並不是什麼「病患自主權」，而是「確保病患病情不致惡化」──此種原理，不僅應支配醫療法的適用，更應支配「醫療刑法」的適用；職是之故，甲的「重傷害構成要件該當行為」亦屬依醫療法履行「醫療義務」之行為，而為「依法律之行為」。

8. 綜合上述，甲的同一「重傷害構成要件該當行為」，同時具有「阻卻違法的緊急避難」、「阻卻違法的可推測承諾」、「業務上正當行為」和「依法律之行為」四個阻卻違法事由，而發生「阻卻違法事由競合」，自不具違法性，而不犯罪。

9. 甲的「重傷害構成要件該當行為」，不僅不得以刑法相繩，在民事上亦不負損害賠償責任，因為民法第150條明文規定，成立「阻卻違法的緊急避難」之行為，不負損害賠償責任。

10. 再強調一次，刑法自始就未將被害人的「承諾」列為「阻卻違法的緊急避難」成立要素；且於「情況緊急」時，醫療法亦排除所謂「告知後同意」的適用，因而「告知後同意」充其量只是一種「有前提的法律要件」，並非法律原則。所以，涉及重傷害程度的身體法益和生命法益而具有「故意構成要件該當性」的醫療行為，其阻卻違法事由的指導原理，也不可能是所謂「告知後同意原則」，而是「確保病患的病況不致惡化」才對！於「醫療刑法」領域，就「故意構成要件該當行為」的「阻卻違法事由」，並無適用「告知後同意原則」的餘地──「確保病患的病況不致惡化」才是根本指導原理！將「告知後同意原則」引進醫療法，實乃科以醫事人員「說明義務」，但嚴格說來，這種「說明義務」充其量只是種「陳述義務」；因為「說不說」是我的事，「明不明」是你的事。尤其，醫學屬高度的專業知識，若一時的「說明」，即能使病患或其一定範圍內親屬做出醫學上的正確判斷，除非其本人即是相關專科醫師，否則根本就是天方夜譚！我們甚至可以說，大概除了「醫不醫」都没差的「小病小症」，才能全盤否定「專斷醫療行為」的正當性，「告知後同意原則」才有全盤適用的可能。若就專業醫學知識才能做出選擇與判斷，除了信任醫師的「專斷」，再不然就是多看幾個醫生問問──最終還不是得信任其中一位的「專斷」。正確來說，我們當然讉責非基於醫學專業知識和醫學倫理的醫師「專斷」；但如果連基於醫學專業知識和醫學倫理的醫師「專斷」都將之不堪的全盤否定，則最終將導致「防禦性醫療」的普遍化，當醫師不再是「依病看病」，變成「依法看病」；則醫療法不再是促成醫療健全發展的法律，反而成為其絆腳石。如此一來，法界、醫界和病患三輸，非有識者所樂見！

切莫將「專斷醫療行為」全盤污名化！天佑台灣！

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去年的甲狀腺手術案例http://blog.xuite.net/seeder999/blog/42 ... 7%E9%99%A4
幾乎沒遇過數前確診為甲狀腺癌的不答應兩側全切除，那術前未確診，而是術中確診，有些醫師為了避免類似糾紛選擇下次再開刀，讓病人再冒一次麻醉和手術的風險
【裁判字號】 99,醫,49
【裁判日期】 1000131
臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度醫字第49號
一、原告起訴主張：緣原告於96年到98年4月間在被告醫院新陳代謝內分泌科看診，該科郭熙文醫師於98年4月間發現原告有右側甲狀腺結節，建議原告切除右側甲狀腺，並將原告轉介予被告醫院一般外科之被告賴介文醫師，由賴介文為原告進行右側甲狀腺切除手術（下稱系爭手術），並安排於98年5月11日入院，同年5月12日進行系爭手術。於系爭手術前，原告所簽署之手術同意書內容記載為：同意賴介文進行「右側甲狀腺全切除術」，賴介文也僅告知原告此為小手術，術後3天即可出院，毋須擔心，並未告知可能切除全部甲狀腺。然系爭手術結束後，賴介文竟告知原告，已經將原告包含左側之甲狀腺之所有甲狀腺切除，原告此後需終身服用藥物以維持正常之生理機能，否則會有死亡之可能。是賴介文為上開切除原告左側甲狀腺之手術前，並未依醫療法第63條第1項、第2項、第81條，醫師法第12條之1，盡告知義務並取得原告或原告親屬之同意，使原告對於對於治療之方式喪失考慮與選擇之機會。賴介文擅自切除原告左側甲狀腺，侵害原告之身體健康權與身體自主決定權，並造成原告精神上痛苦，因而產生損害有：醫療費用：每三個月100元，即每年400元，又原告餘命尚有44年，故扣除中間利息後，此44年之醫療費用共計有9,444元。營養品費用：每月2,750元，每年所支出的營養品費用為33,000元，原告請求34年之部分，扣除中間利息後，共計666,054元。精神上損害150萬元。爰依民法第184條前段及第2項、第193條、第195條及第188條所規定侵權行為之法律關係對被告二人請求負連帶損害賠償責任；若前開請求無理由，則依原告與被告醫院之醫療契約關係與民法第224條、第227條、第227條之1之、第193條、第195條規定對被告醫院，提起本件訴訟，並聲明：(一)先位聲明：1.被告應連帶給付原告2,175,498元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。(二)備位聲明：1.被告醫院應給付原告2,175,498元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於98年4月間在被告醫院之新陳代謝科門診時，即已發現頸部疑似有腫瘤，後於98年5月1日在本院一般外科賴介文的門診就診時，原告就其病灶已經為理學檢查以及頸部超音波檢查，檢查結果發現原告右側甲狀腺有1顆約1.5公分左右的腫瘤，臨床上高度懷疑為甲狀腺惡性腫瘤此檢查結果不僅明確記載於當日門診病歷上，亦且在當日門診中經賴介文明確告知原告，向原告說明該病症的治療方式與手術的必要性，此外更有向原告說明，術中會及時為冷凍切片來診斷，若確定為惡性腫瘤，雖目前只有確定右側有腫瘤，但若有必要，將會做全甲狀腺切除手術，原告聽取此說明後，表示同意由賴介文以此方法手術。嗣98年5月11 日原告術前入院，賴介文為術前訪視時，又再次告知原告及其家屬，術中將進行冷凍切片檢查，並根據檢查結果判斷是否需為「全甲狀腺切除手術」，若全切除甲狀腺，以後終生需服用甲狀腺素等相關事項。於98年5月12日手術進行當日，術中冷凍切片經半個小時結果出來，被告醫院病理科余忠泰主任告知賴介文原告之切片為惡性腫瘤，賴介文乃立即親自出手術房，通知病房外之原告母親與配偶，將為全甲狀腺切除手術，且若發現有淋巴結移轉的情形，將於手術中醫並清除之，以避免二次手術，原告家屬皆稱瞭解後，被告醫師才再進入手術房中，將全部甲狀腺切除。是以，被告醫師分別於門診、術前訪視、手術中切除前共為3次清楚告知，已盡告知義務。再依目前醫療技術水準與常規，對於甲狀腺任一側發生腫瘤時，標準之治療方式為「全甲狀腺切除」與「術後服用甲狀腺素維持生理機能並抑制『甲促素』」才能避免復發，或二次手術的傷害，又服用甲狀腺素是治療方式之一，並非併發症。賴介文上開所為醫療處置，已經盡到告知義務與符合醫療常規之善良管理人注意義務，並無故意過失侵害原告權利之侵權行為，從而被告醫院也無連帶責任或債務不履行可言。退步言之，縱被告有上開責任，原告請求被告應給付醫療費用及營養品費用675,498元部分並非被告醫療行為所致，且原告本身有惡性腫瘤即罹患癌症，本來就會有相關醫療費用之支出，故上開支出與被告之行為無因果關係，且營養品費用部分，原告僅以食品發票為證，不足以認定每月必定有此營養品支出；另原告本即罹患惡性腫瘤，此非被告所造成，而原告提出精神慰撫金150萬元並無理由等語，資為抗辯，並聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，願供擔保免為假執行。

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【裁判字號】 98,醫易,3
【裁判日期】 1011130
【裁判案由】 業務過失傷害
【裁判全文】
臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度醫易字第3號
被　　　告　糠榮誠
證人宋嬅玲於偵查中證稱：手術同意書上只記載作腹腔鏡手術，後來卻做了腹部手術，沒有先告知家屬。在12月7日時，被告說從電腦斷層來看，大概是一個組織或肉瘤之類的東西在腸子上面，說用腹腔鏡進去把它拿掉就好，有問被告是否用腹腔鏡就可以了，被告說沒有問題。被告在手術當天或之前沒有說過有可能要做腹部手術，手術當天因為已經超過原本預定的時間，一直等到下午2點多左右，被告才從手術室出來，帶著切除下來的組織解釋說因為腹腔鏡手術快結束後，才發現有硬塊，所以決定要開腹部的手術，本來是切5公分的傷口，後來腫瘤太大塊拉不出來，就開到8公分，也有解釋切除的器官名稱等語（見98年度偵字第5643號偵查卷宗第29頁），徵諸行政院衛生署96年7月31日衛署醫字第0960209777號書函所檢附之該署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書亦認定「至於施行切除卵巢，醫療常規仍須會診婦產科醫師，但若腫瘤全部沾粘在一起，有時必須一起切除腫瘤後，於術後再知會家屬。本病例……未向家屬解釋及獲得同意，在醫療過程中，似有違醫療常規」等情（見95年度他字第4653號偵查卷宗第172至173之1頁），可知被告為告訴人進行腹部手術，並未獲得家屬之同意無誤。

醫療法第六十三條規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限…」。

醫師為何術前同意書只有記載作腹腔鏡手術，後來卻做了腹部手術，在術前應當為適當的說明。腹腔鏡手術如果手術遇有狀況，依照「醫療常規」會於手術中改以腹部手術，所以此案重點在於開刀目的為何，亦即範圍為何，是只要如被告所言腸子那邊拿掉就好還是要把腹腔內惡性腫瘤切除乾淨？手術中有變化時，能否及時溝通？有無溝通？此疑點未見於裁判書。此擴大範圍的手術，則應以該侵入性外科手術具有重傷害（故意）構成要件該當性來論，而非業務過失傷害構成要件或得其承諾而傷害使之成重傷構成要件。假設患者或者家屬只有承諾局部「腸子那邊拿掉就好」而認定「順便把腹腔內惡性腫瘤切除乾淨」是＂無效承諾＂而無從阻卻違法，則必須基於醫療行為的特殊性，以及訴諸行為有價值、結果有價值的法理，以及依據有利被害人的原則，來擴張適用不成文阻卻違法事由、超法規阻卻違法事由，而不具違法性。苟若不然，何以裁判書中，法官花了許多篇幅，探討手術中有沒有做冷凍切片，討論腫瘤沒有切乾淨的問題，卻完全沒意識到，若是該「延伸的手術」是無阻卻違法的重傷害行為，那麼為何還要探討該重傷害行為「不夠完整、周延」？豈不可笑？而法官無意間跳過的論證，恰恰證明了這個共通法理的存在與必要。

[hjh]

2. 乙因生殖器有癌細胞擴散跡象，至少其重大身體法益，乃至於生命法益已陷入立即危險，甲基於為「第三人」乙避難的意思，在不得已的情況下，以「重傷害構成要件該當行為」攻擊並非不法引起該危險的「第二人」乙的重大身體法益「生殖器」，嘗試保全「第三人」乙相對程度更高的重大身體法益，乃至於其生命法益，「所救大於所犧牲」，符合「法益權衡」，成立「阻卻違法的緊急避難」，甲之「重傷害構成要件該當行為」不具違法性，而不犯罪──至於欠缺乙之「承諾」，由於「阻卻違法的緊急避難」，法律並未將「第二人（被害人）之承諾」規定為其成立要素，自不因而影響判斷。

3. 至於「病患自主權」的問題，鑒於刑法第275條和第282條規定有「加工自殺罪」和「加工成重傷罪」，以及民法第16條揭櫫「權利能力，不得抛棄」的立法精神，顯見法律並不承認法益持有人具有放棄生命和重大身體法益的自主權，即使其自主放棄，但法律上充其量只作為行為人的「減輕構成要件要素」，並無由作為阻卻違法事由。換言之，「病患自主權」，一如其他權利，有「權」必有「限」，其非屬絕對的權利，僅在於「有效醫療的多數治療方式中具有選擇權」，而不是其具有「拒絕有效醫療權」──關於此，許多法律人，似乎沒搞清楚。

鄭教授真強者也
台灣醫界若不招之為將
如劉備失孔明也