鄭教授力作之二--雖「誤診」，仍屬「臨床合理診斷」的醫療行為

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雖「誤診」，仍屬「臨床合理診斷」的醫療行為──評析台灣高等法院九十五年度重醫上更(三)字第一○九號和最高法院九十八年度台上字第六一○號刑事判決

台北大學法律學系教授　鄭逸哲

一、案例事實

甲為XX國小教師，於84年3月25日下午5時5分因在學校誤喝小蘇打粉加果汁，感到身體不適，而前往A醫院急診室求診，由被告乙為其診治，當時病患甲之主訴有噁心、嘔吐之症狀，並有焦慮及自言自語之情形，但無頭痛或頭部外傷情形，意識亦清醒，理學檢查顯示甲意識清晰、頭部檢查無異常、朣孔大小及對光反應正常、胸部無囉音，腹部檢查正常，唯有冒冷汗現象。在此同時，被告乙因甲提及事前因誤喝小蘇打粉加果汁，唯恐對其身體有不良影響，或與本案症狀間有何關聯，乃於受理後約10分鐘（當日下午5時15分左右），以電話詢問榮民總醫院毒物科，獲知小蘇打乃弱鹼性物質，服用後僅可能對腎機能不良有所影響。至5時30分甲之夫即自訴人丙趕抵醫院時，於被告乙向其解釋患者病情後，丙亦陳述病人之個性較容易緊張。被告乙遂依病人有自言自語、焦慮及冒冷汗症狀，於17時30分做出病人可能為緊張引起hysterical reaction歇斯底里反應（類似過度換氣症候群）之判斷，因此病是病患緊張造成，要先讓病患情緒平穩，讓他呼吸減緩，病人症狀自然會改善，不需再有其他治療行為，並請甲家屬儘量安撫甲情緒，並請護士密切觀察。因甲持續出現喃喃自語之情形，被告乙乃於同日下午7時30分左右，會診精神科醫師，因精神科醫師有其他病患，被告乃囑醫護人員抽血檢查血中氧、二氧化碳濃度及酸鹼度等情，並依病患出現之症狀及自訴人丙之要求，會診精神科醫師，復對病患抽血做病理檢查。且依病歷記載記錄，甲入院後急救前，乙分別於17：10、17：15、17：30、17：32、18：30及19：30六度診視病患。迨至同晚8時10分左右，甲於抽血後，突然出現發紺，無自動呼吸、無脈博、心電圖呈現心室撲動，兩側朣孔放大，無光反射症狀，抽血檢測當時血氧值僅19.6，被告乙即施以急救，並囑相關人員進行一連串之檢查（含頭部電腦斷層掃描），以腦部電腦斷層攝影檢查係「蜘蛛網膜下腔出血」，引起大腦嚴重水腫、缺氧、中樞神經系統功能喪失所致，甲終因蜘蛛網膜下腔出血，導致中樞衰竭死亡。
　　丙認為乙「誤診」導致甲死亡，遂對乙提起業務過失致人於死自訴。

二、理論先探

1.刑法的犯罪判斷．一以「行為時」為準

　　就犯罪的判斷，刑法採「行為時主義」，無論就「構成要件該當性」、「違法性」或「有責性」的判斷，一以「行為時」為準。
亦即，所有作為犯罪判斷的事實資訊，均應以屬「事中」者，方屬適格對象，不得延伸至「事後」者。
　　就涉及醫療行為的刑事案件，尤其要特別注意此判斷範圍限制；因為醫學，尤其其考慮促成「整體」醫學的進步，其就具體醫療行為的觀察，並不僅止於「事前」和「事中」，甚或極端重視「事後檢討」，然而從刑法的角度來看，因「事後檢討」所知悉者，自非屬「事中事實」，並無也不可能予以重視──除非其有利於被告。
　　當目前台灣司法實務，就醫療刑事案件極端仰賴醫事鑑定機關的情況下，特別要提醒醫事鑑定機關的委員──無論是法界的，或是醫界的──，「醫事鑑定程序」乃於法庭外進行的「訴訟程序」，不是法學「純理論」研討會，也不是醫學「事後」檢討會，而是實質的──其實應徹底加以矯正的──「秘密審判」和「缺席審判」，因此，其應僅對「事中事實」進行鑑定，不得恣意指三道四，將「事後檢討」偷渡進入鑑定意見──即使檢院「非法」要求就不得鑑定的「事後檢討」進行鑑定，醫事鑑定機關亦應拒絕此「非法」的要求！

2.「醫療義務」和「診斷義務」是否履行，一以「臨床時」為準

　　如前所述，刑法的犯罪判斷，一以「行為時」為準，因此若醫療行為涉及違反「醫療義務」而有過失犯罪之嫌，就其判斷，亦應以「臨床時」為準，不得別立標準。
　　因此，就「醫療義務」是否履行，必須進行「資訊遮斷」──應將「事後」獲悉的資訊先行「排除」，回到「行為時」（即「臨床時」）的「具體狀況」，而為判斷。
　　換言之，「醫療義務」乃指「行為時」的「醫療義務」，因此，作為「醫療義務」一部分的「診斷義務」，其是否履行，並非也不得依「事後標準」而認定之，而應依「臨床時」的「事中標準」！
「醫療法」第六十條第一項規定「醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，第七十三條第一項則規定：「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依第六十條第一項規定，先予適當之急救，始可轉診」。將這些規定合併加以觀察，可以得知：醫療人員的「施以醫療所必要者之義務」並非絕對的，而是在於「人員、設備及專長能力」的客觀條件範圍內方有之。因此，「醫療義務」的範圍，於具體個案，不同的醫療人員，或有不同的「醫療義務」範圍。
　　綜合上述，所謂「醫療義務」乃指「臨床時」，「於人員、設備及專長能力客觀條件範圍內，施以醫療所必要者之義務」。
　　因而，「未履行醫療義務」之判斷，必先確定具體個別的「臨床時」「醫療義務」，否則無以判斷。仝理，「未履行診斷義務」之判斷，亦必先確定具體個別的「臨床時」「診斷義務」。

3.「誤診」屬「事後」的概念，自不屬刑法犯罪判斷的判斷對象

　　或囿於對名詞使用的情緒性反應，醫界似乎對「誤診」用語十分反感；法界對之，似乎亦缺乏應有的正確認識。
　　其實，「誤診」並非屬「臨床時」，而是屬「事後」的概念；此外，其亦無關（主觀的）「過失」，而純屬「客觀」的概念。
　　嚴格說來，「誤診」是種雙時間暨雙判斷下的概念，而且是一種判斷的判斷的概念。首先，於「診斷時」，有所一判斷，但至此，無從謂之「誤診」，而僅有一「診斷的判斷」。必於「診斷後」，就該「診斷的判斷」加以「事後」的另一判斷，方可發現該「診斷的判斷」，並未正確判斷出病因。
　　因此，所謂「誤診」乃指：依「事後」的另一判斷被判斷為於「診斷時」並未正確判斷出病因的診斷。
　　既然，「誤診」因「事後」的另一判斷，方可得知，而不屬於「事中判斷」，在任何情況下，自不可能屬於刑法犯罪判斷所要判斷的對象。

4.「臨床合理診斷」方屬「事中」的概念

我們常說醫學具有「不確定性」、「經驗性」和「條件性」，亦即於「臨床時」，所有的「診斷」，均非「演繹」的，而是「歸納」的；因而，自始就不保證具有「必然的正確性」。更何況，醫學是「發展中」的科學，即使是──乃至於「事後」的「定論」，亦仍屬「暫定之論」！
因此，於「臨床時」的判斷，多少具有「臆測性」和「錯誤可能性」，若我們──即使我們假定果真有所「客觀絕對正確」的標準存在──而以之作為判斷「臨床診斷」是否「合理」的標準，那就「不合理」了！
因為「客觀絕對正確」的標準即使存在，亦是「事後」確認病因後，方知適用的判斷標準，若以之作為判斷「臨床診斷」是否「合理」的標準，不僅違反刑法「行為時主義」的精神，亦因「事後孔明」而使醫療人員實質負起「事變責任」，自難謂「合理」！
法律不強人所難，不應把法律掛太高，高到一般人都看不見！因此，「臨床診斷」是否「合理」，乃以「臨床時」，依一般人的標準，於「行為時」的客觀條件限制下，並「尊重」診斷者應具有的「臨床裁量權」，在客觀上非「難以理解」何以「診斷」為如此為準──即使「事後」判斷為「誤診」，亦不能因而動搖其屬「臨床合理診斷」！
總之，「臨床合理診斷」方屬「事中」的概念，在判斷時，不能將「事中判斷」和「事後（檢討）判斷」混為一談！

5.「臨床非合理診斷」並非實現「不純正不作為（業務）過失致傷／重傷／死構成要件」行為要素的行為，充其量屬導致其的原因
　　
　　即使出現「臨床非合理診斷」──即使其屬違反「臨床時」「醫療義務」的行為──，但從刑法來說，其本身並非實現「不純正不作為（業務）過失致傷／重傷／死構成要件」行為要素的行為，適格作為「不純正不作為（業務）過失致傷／重傷／死構成要件」行為要素的行為者，乃未為之的「攔截病況惡化的醫療行為」，因為，即使是「臨床非合理診斷」，亦不具有任何「原因力」。
　舉例來說，即使醫師作出「臨床合理診斷」，但並未繼之以「攔截病況惡化的醫療行為」，而致病患死亡，則仍難解於「（業務）過失致死」罪嫌。
　　在此理解下，──至少絕非不能想像──，即使先行出現「臨床非合理診斷」，但卻繼之以有效的「攔截病況惡化的醫療行為」，則在客觀上即已欠缺實現「不純正不作為（業務）過失致傷／重傷／死構成要件」行為要素的行為，即已確定其不具有「不純正不作為（業務）過失致傷／重傷／死構成要件該當性」，毋庸再進行「（擬制）因果關係」判斷，即已確定不犯罪。
　　換言之，若客觀上未出現「應為而未為的攔截病況惡化的醫療行為」，根本不會進一步討論什麼「臨床非合理診斷」或「誤診」的問題。
　　所以我們說，「臨床非合理診斷」並非實現「不純正不作為（業務）過失致傷／重傷／死構成要件」行為要素的行為，充其量屬導致其的原因。

6.若「結果」的發生具有「客觀不可避免性」，即已確定不可能具有「不純正不作為（業務）過失致傷／重傷／死構成要件該當性」

　就時間來說，「醫療行為」並不屬於第一次的觀念，而是一種「衍生」的概念。如果欠缺一個「因果進程」已先行啟動，根本就欠缺「醫療」的對象。
　　這個已先行啟動的「因果進程」，不是「死亡的因果進程」，就是「（重）傷害的因果進程」。因為所謂「病患」，必然屬陷於「生命法益滅失危險」或者「身體法益惡化危險」。
　　這種「因果進程」的啟動，或因「純粹事實」，例如細菌病毒的感染，或因他人的「行為」──乃至於「病患」本人的行為──例如遭砍傷或自殘──，而非「醫療行為」所啟動。
　　但無論如何，必然有此類的「因果進程」已先行啟動，才有可能有「醫療行為」的出現，否則，要「醫」什麼呢？
　　所以，「醫療行為」乃啟動一個「因果進程」以「攔截」已先行啟動的另一「因果進程」的行為，而不同於一般純粹「創設因果進程」的行為！
　　因此，不若一般行為的單純放棄，即篤定結果因不發生；「醫療行為」所欲「攔截」的那個已先行啟動的另一「因果進程」，若欠缺「可攔截性」，則有無「醫療行為」，根本無從扭轉「結果」的發生，此「結果」的發生，即具有「客觀不可避免性」。
　　依已被學界和實務界承認的「客觀不可避免性理論」，行為人即使已實現成文的「過失構成要件」，但不成文的「消極構成要件」「客觀不可避免性」亦告實現，則行為人仍不具有「過失構成要件該當性」。
　　因此，即使行為人未履行「臨床時」的「醫療義務」，而未為醫學上認為「應」為的「醫療行為」，若「結果」的發生具有「客觀不可避免性」，仍已確定行為人不可能具有「不純正不作為（業務）過失致傷／重傷／死構成要件該當性」。
　　由此可以看出，「臨床時」的「醫療義務」其實是基於醫學不放棄一絲一毫機會的理念，並不同於刑法的的「攔截義務」建立在「結果」具有「可攔截性」之上！
　　因此，若「結果」不具有「可攔截性」（即其不具有「客觀可避免性」），則已確定行為人不可能具有「不純正不作為（業務）過失致傷／重傷／死構成要件該當性」──即使其違反「臨床時」的「醫療義務」！
　　換言之，──不精確講──，「臨床時」的「醫療義務」大致上屬「醫學倫理」的概念；而「臨床時」於「結果具有『可攔截性』」的範圍內的「醫療義務」，才是法律的──以下將之簡稱為「臨床時」的「法律醫療義務」。

7.即使客觀上未履行「臨床時」的「法律醫療義務」，仍應就「過失」進一步判斷

　　是否有「過失」，並不得訴諸醫事鑑定，因為其乃屬刑法第十四條的適用問題，而法律適用全由「法官保留」。
　　「過失」者，乃指「應注意且能注意而不注意」，若在客觀上未履行「臨床時」的「法律醫療義務」，即可推定「應注意且而不注意」，並無問題，然而，是否「能注意」，尚待就行為人的具體情況加以進一步審視！
　　其實，本來這種「能注意」的判斷，一般的確是形式意義大於實質，因為「應注意」本來就是採「一般人」標準，除非在極端的情況下，均屬「能注意」。但由於台灣醫療實務運作有其舉世所無的特殊性，而進行醫事鑑定時，卻根本「偏聽」和「偏視」，全然未考慮台灣「血汗健保」的特殊情境，尤其對於醫療人員超時和超負荷工作，毫不列入「客觀條件」的考慮──亦即人在過勞下，「注意能力降低」的問題，根本「視而不見」。
　　在此情況下，實質以「理想醫療環境」作為「崩壞醫療環境」的「能注意」判斷標準，如此，在台灣和德國刑法規定並無差異，但台灣醫療人員負過失責任者高出百倍，亦不足為奇了！

8.小結：雖「誤診」，仍屬「臨床合理診斷」的醫療行為

　　綜合上述，醫界和法界要認清：從法律的角度，存在雖「誤診」，仍屬「臨床合理診斷」的醫療行為。若行為人依此「臨床合理診斷」而進行「醫療行為」，即屬履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」，不得以「事後」認知的「誤診」為由而否定之。
　　換言之，並不是「誤診」，而是「臨床合理診斷」才是法律所要判斷的！甚至，就法律判斷而言，重點並不在「誤診」，而是「臨床合理診斷」；即使，要對「誤診」有所著墨，重點也不在「誤診」本身，毋寧在「誤診」是否具有「客觀不可避免性」。若「誤診」具有「客觀不可避免性」，即使想「故意」不「對症下藥」，亦因欠缺「可計劃性」，而難以為之；至於「過失」，其乃指「應注意能注意而不注意」，若「誤診」具有「客觀不可避免性」，即使未「對症下藥」，亦難謂其「能注意」，因而必然不具有「過失」！

三、案例題解參考

1. 存在雖「誤診」，仍屬「臨床合理診斷」的醫療行為：
「誤診」屬「事後」的概念，自不屬刑法犯罪判斷的判斷對象：
「誤診」並非屬「臨床時」，而是屬「事後」的概念；此外，其亦無關（主觀的）「過失」，而純屬「客觀」的概念。嚴格說來，「誤診」是種雙時間暨雙判斷下的概念，而且是一種判斷的判斷的概念。首先，於「診斷時」，有所一判斷，但至此，無從謂之「誤診」，而僅有一「診斷的判斷」。必於「診斷後」，就該「診斷的判斷」加以「事後」的另一判斷，方可發現該「診斷的判斷」，並未正確判斷出病因。因此，所謂「誤診」乃指：依「事後」的另一判斷被判斷為於「診斷時」並未正確判斷出病因的診斷。既然，「誤診」因「事後」的另一判斷，方可得知，而不屬於「事中判斷」，在刑法採「行為時主義」的情況下，自不可能屬於刑法犯罪判斷所要判斷的對象。
「臨床合理診斷」方屬「事中」的概念：
由於醫學具有「不確定性」、「經驗性」和「條件性」，亦即於「臨床時」，所有的「診斷」，均非「演繹」的，而是「歸納」的；因而，自始就不保證具有「必然的正確性」。更何況，醫學是「發展中」的科學，即使是──乃至於「事後」的「定論」，亦仍屬「暫定之論」！因此，於「臨床時」的判斷，多少具有「臆測性」和「錯誤可能性」，若我們──即使我們假定果真有所「客觀絕對正確」的標準存在──而以之作為判斷「臨床診斷」是否「合理」的標準，那就「不合理」了！因為「客觀絕對正確」的標準即使存在，亦是「事後」確認病因後，方知適用的判斷標準，若以之作為判斷「臨床診斷」是否「合理」的標準，不僅違反刑法「行為時主義」的精神，亦因「事後孔明」而使醫療人員實質負起「事變責任」，自難謂「合理」！法律不強人所難，不應把法律掛太高，高到一般人都看不見！因此，「臨床診斷」是否「合理」，乃以「臨床時」，依一般人的標準，於「行為時」的客觀條件限制下，並「尊重」診斷者應具有的「臨床裁量權」，在客觀上非「難以理解」何以「診斷」為如此為準──即使「事後」判斷為「誤診」，亦不能因而動搖其屬「臨床合理診斷」！總之，「臨床合理診斷」方屬「事中」的概念，在判斷時，不能將「事中判斷」和「事後（檢討）判斷」混為一談！
依「臨床合理診斷」而進行「醫療行為」，即屬履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」：
綜合上述，醫界和法界要認清：從法律的角度，存在雖「誤診」，仍屬「臨床合理診斷」的醫療行為。若行為人依此「臨床合理診斷」而進行「醫療行為」，即屬履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」，不得以「事後」認知的「誤診」為由而否定之。換言之，並不是「誤診」，而是「臨床合理診斷」才是法律所要判斷的！甚至，就法律判斷而言，重點並不在「誤診」，而是「臨床合理診斷」；即使，要對「誤診」有所著墨，重點也不在「誤診」本身，毋寧在「誤診」是否具有「客觀不可避免性」。若「誤診」具有「客觀不可避免性」，即使想「故意」不「對症下藥」，亦因欠缺「可計劃性」，而難以為之；至於「過失」，其乃指「應注意能注意而不注意」，若「誤診」具有「客觀不可避免性」，即使未「對症下藥」，亦難謂其「能注意」，因而必然不具有「過失」！
2. 乙已作出「臨床合理診斷」，並依之進行「醫療行為」，而確定不犯罪：
依醫審會鑑定意見，乃以甲不具有典型之蜘蛛網膜下腔出血之前驅症狀，而以甲及其家人之「主訴」，與焦慮、自言自語、冒冷汗、意識清楚、「理學檢查正常」，及心跳每分鐘一百次、呼吸每分鐘二十次、體溫攝氏三十五．五度等情，認被告乙所為甲係「急性焦慮發作過度換氣症候」之診斷，「是為合理」，此病祇須解釋病情，安慰病人即可，甲縱有噁心、嘔吐，然非屬蜘蛛網膜下腔出血之特異症狀（實為諸多疾病之共通現象），醫師不可能單憑該現象，即考慮為蜘蛛網膜下腔出血症。故乙在客觀上已履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」，不得以「事後」認知的「誤診」為由而否定之。
其於客觀上顯已欠缺實現「不純正不作為（業務）過失致死構成要件」行為要素的行為，即已確定其不具有「不純正不作為（業務）過失致死構成要件該當性」，毋庸再進行「（擬制）因果關係」判斷，即已確定不犯罪。
3. 即使乙未履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」，猶仍因「結果」的「客觀不可避免性」，而不犯罪：
依醫審會鑑定結果，認甲死因為「急性」蜘蛛網膜下腔出血引起大腦嚴重水腫、缺氧、中樞神經系統功能喪失而死亡，則甲於當日8點5分抽血時，突然出現發紺，無自動呼吸、無脈博、心電圖呈現心室撲動，兩側朣孔放大，無光反射症狀，抽血檢測當時血氧值僅19.6，核與甲上揭突發症狀相符，甲既為「急性」蜘蛛網膜下腔出血，致「突然」有發紺等意識喪失之上揭症狀，自訴人丙欲以甲發病時之血氧值去鑑定當時意識狀態，顯無實益。換言之，甲的死亡具有「客觀不可避免性」，即使行為人乙已實現成文的「不純正不作為（業務）過失致死構成要件」，但不成文的「消極構成要件」「客觀不可避免性」亦告實現，則行為人乙仍不具有「不純正不作為（業務）過失致死構成要件該當性」，而不犯罪。

四、判決評析

　　司法實務似乎並未全然掌握刑法的「行為時主義」，也因而未能極度精確掌握「臨床合理診斷」和「（不）誤診」的概念區別，當然也未能認識雖「誤診」，仍屬「臨床合理診斷」的醫療行為的存在，也自然不知依「臨床合理診斷」而進行「醫療行為」，即屬履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」，而進行一連串無謂的判斷──雖然高等法院和最高法院判決乙無罪的結論是正確的：

1.高等法院判決部分

該判決謂：「被告雖未在病歷上明確寫明甲有『急性焦慮發作引起過度換氣症候群』，惟甲自訴誤喝註明不該喝之小蘇打水，並於就診時顯示焦慮、自言自語、冒冷汗及家屬告知病人較易緊張，且甲於當日17時10分理學檢查正常，意識清楚，故被告於17時30分做出病人可能為緊張引起歇斯底里反應（類似過度換氣症候群）之判斷，此有病歷在卷可按（…），醫審會亦認定依甲上揭情形，及甲來診時心跳每分鐘100次，呼吸每分鐘20次，體溫35.5℃，這些症狀於個 性較為緊張的人遇到如上述偶發事件時，理當先考慮為所謂『過度換氣症候群』無可菲薄，故認被告作出『急性焦慮發作過度換氣症候』之診斷，是為合理。病人若係焦慮引起過度換氣症候群，應予詳細解釋病情，安慰病人即可，此有醫 審會第1、2、3次鑑定書附卷可參（…）。證人○○○亦證稱：歇斯底里症跟急性焦慮過度換氣症一般伊等均認為類似，醫生常會混為一談等語（…），堪認被告當日於17時30分確係診斷甲可能為緊張引起歇斯底里反應即過度換氣症候群。被告並陳稱：伊看過甲後，就覺得她是過度換氣症，家屬也說甲比較容易緊張的個性，所以伊一開始就做這樣判斷，因此病是病患緊張造成，要先讓病患情緒平穩，讓他呼吸減緩，病人症狀自然會改善，不需再有其他治療行為，所以伊有請甲家屬儘量安撫甲情緒，並請護士密切觀察等語（…），核與上揭醫審會鑑定之結果相符，應認被告就其所認定甲之病症已盡其治療之方法。（…）。且醫審會亦認被害人甲冒『冷汗』、自言自語、有焦慮像，家屬亦稱甲個性較為緊張，理學檢查正常，這些症狀於個性較為緊張的人先考慮為所謂『過度換氣症候群』無可菲薄，（…）。依上揭說明，冒冷汗既係焦慮過度換氣症之症狀之一，則被告就此診斷治療，未另為心電圖等他項檢查，而係另照會精神科醫師協助，亦難認有何疏失。」
就此，該判決其實已實質確認有所雖「『誤診』，仍屬『臨床合理診斷』的醫療行為」的存在，但亦同時確認乙已依「臨床合理診斷」而進行「醫療行為」，而已履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」，否則不會出現「難認有何疏失」的結論。
既然乙已履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」，即已確定客觀上乙顯欠缺實現「不純正不作為（業務）過失致死構成要件」行為要素的行為，即已確定其不具有「不純正不作為（業務）過失致死構成要件該當性」，毋庸再進行「因果關係」判斷，即已確定乙不犯罪。但該判決卻又長篇大論另為以下論述，自陷矛盾：
「原審與本院均數度委請中華民國急診醫學會及醫審會分別進行鑑定，其鑑定意見似有差異。急診醫學會於原審曾經表示三次鑑定意見（…），雖其鑑定意見曾有『關於急診張淑貞之診療過程，有部分過失』、『過失包括：對疾病的診斷有疏失…對低血鈉的處置有疏失』，惟亦表示『被告過失與甲死亡無因果關係』，核與醫審會3次鑑定所載被告尚無疏失之意旨相同，急診醫學會與醫審會既均有相同之意見，自應以兩者相同部分為可採。況依被害人甲之先期症狀及其後之觀察記載，推知其已發生蜘蛛網膜下腔出血，可謂非常困難，醫審會認定『甲係因誤喝小蘇打水後精神上緊張狀態引發血管瘤破裂，依其先期症狀及其後觀察顯然一出血後，即出現心跳、呼吸停止，腹部功能喪失，預後絕對不良』（…），核與急診醫學會認為『病患因蜘蛛膜下腔出血死亡，即使早期診斷，仍可能產生同樣結果』意見相同（…），急診醫學會有關被告對於被害人甲診斷之疏失與其死亡無相當因果關係之結論與醫審會之結論相同，此部分對於被告有利之見解，較可採信。另依急診病歷所載，被告於初次診療後，除2度親自診視被害人甲 外，並已囑護士密切觀察，於19時30分會診精神科，縱被告經自訴人數次請求而未能每次均至被害人張女病床前診視，因被害人張女之死因不能由其先前之臨床表現推知，一旦發病，又為最嚴重之病情，臨床上少有效果，是被告此項行為 與被害人甲死亡之間，尚無相當因果關係。自訴人雖主張被告就實際診視甲之次數歷審均有不同陳述，惟本件案發迄今已10餘年，被告身為醫生每日看診病人無數，衡情尚難期待其對當時診視張女之次數猶能記憶清晰無誤，仍應以病歷之記載為據。」
既然其先已謂「難認有何疏失」，怎會又在此肯認「被告對於被害人甲診斷之疏失與其死亡無相當因果關係」？究竟，乙是否具有未履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」的「疏失」呢？除非其認為乙有「疏失」，否則根本欠缺實現「不純正不作為（業務）過失致死構成要件」行為要素的行為，即已確定其不具有「不純正不作為（業務）過失致死構成要件該當性」，為何多此一舉進行「（擬制）因果關係」判斷呢？
即使我們不指摘該判決就已未履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」的有無「疏失」認定上有所矛盾，但既然其確認欠缺「（擬制）因果關係」，不就已可以確認乙並未實現成文的「不純正不作為（業務）過失致死構成要件」，不就已可確定乙不具有「不純正不作為（業務）過失致死構成要件該當性」而不犯罪了！怎又會再扯一段以成文的「不純正不作為（業務）過失致死構成要件」被實現，方才進行的不成文「消極構成要件」「客觀不可避免性」亦被實現的論述呢？其謂：
「況依被害人甲之先期症狀及其後之觀察記載，推知其已發生蜘蛛網膜下腔出血，可謂非常困難，醫審會認定『甲係因誤喝小蘇打水後精神上緊張狀態引 發血管瘤破裂，依其先期症狀及其後觀察顯然一出血後，即出現心跳、呼吸停止，腹部功能喪失，預後絕對不良』（…），核與急診醫學會認為『病患因蜘蛛膜下 腔出血死亡，即使早期診斷，仍可能產生同樣結果』意見相同（…），急診醫學會有關被告對於被害人甲診斷之疏失與其死亡無相當因果關係之結論與醫審會結論相同，此部分對於被告有利之見解，較可採信。」
綜合上述，該判決就「不純正不作為過失構成要件」的適用能力，實有很大改善空間。
不過，該判決還是有必須加以肯定之「重大突破」，較諸其他判決，該判決已就「醫療刑法」之於「一般刑法」的「特殊性」萌生必須「特別考慮」的意念而謂：「蓋任何醫師受限於學識、經驗，其診治病患之能力，均有一定之極限，冀求醫師萬能，對任何病患均能為正確無誤之診斷，藥到病除，顯然期望過高，故審視任何具體個案，醫師於診治病患時，只要綜合病患之病史、主訴、出現之症狀、病理檢查之資料等，做一合理之判斷，然後依據所下判斷，給予符合教科書，醫學文獻記載之藥物或處置，應認已盡其注意義務，在此期間，縱令病患有任何醫師無法預見之突發狀況，導致死亡，亦難謂醫師有誤判病情，或懈怠、疏忽可言，自不得課以過失罪責，否則醫師動輒得咎，視疑難之病例為畏途，終非病患之福。」
　　但可惜的是，其仍停滯於訴諸「情」和「理」，而未能更具體將之法律概念化和法律判斷標準化！

2.最高法院判決部分

如前所述，若「誤診」，則當然未正確判斷出病因，也因此不可能「對症下藥」；不過，若「誤診」具有「客觀不可避免性」，即使想「故意」不「對症下藥」，亦因欠缺「可計劃性」，亦難以為之；至於「過失」，其乃指「應注意能注意而不注意」，若「誤診」具有「客觀不可避免性」，即使未「對症下藥」，亦難謂其「能注意」，因而必然不具有「過失」！
　　既然該判決謂：「甲縱有噁心、嘔吐，然非屬蜘蛛網膜下腔出血之特異症狀（實為諸多疾病之共通現象），醫師不可能單憑該現象，即考慮為蜘蛛網膜下腔出血症，難認被告在醫療上有疏失之處。（…）客觀上即難期待被告於張女急診之時，能為「蜘蛛網膜下腔出血」之正確診斷。」，即其認為乙的「誤診」，並不具有「客觀可避免性」，在此情況下，即使「未施以有效的醫療（作為）」和甲死亡間在客觀上具有「（擬制的）因果關係」，在主觀上，乙亦不可能具有「故意」或「過失」。
　　從「訴訟經濟」的角度來說，其實已足以論證乙不可能具有「不純正不作為業務過失致人於死構成要件該當性」。其他的判決論證，均屬多餘！
即使如此，平心而論，相較於其他關於醫療糾紛的刑事判決，本判決仍屬上乘，但基於學術研究的目的，仍不得不對之「吹毛求疵」！
最令人遺憾的是，本判決亦如其他類似判決，均未明確指出其所欲檢視的是否被實現的構成要件為「不純正不作為業務過失致人於死構成要件」，猶仍以「業務過失致人於死案件」稱之！
　　即使不循「訴訟經濟」的路徑而為判斷，該判決在論證順序上仍有些紊亂！
雖然該判決謂：「被告過失與甲死亡無因果關係」，但應為──鑒於其所應檢視的是否被實現的構成要件為「不純正不作為業務過失致人於死構成要件」──「被告未針對蜘蛛膜下腔出血施以醫療與甲死亡無（擬制）因果關係」之誤。
就過失犯的判斷，應由客觀構成要件部分是否被實現入手，既然「無（擬制）因果關係」，則已確定乙不可能因其「不作為」實現「不純正不作為業務過失致人於死構成要件」，何以又謂：「醫師不可能單憑該現象，即考慮為蜘蛛網膜下腔出血症，難認被告在醫療上有疏失之處」而進行「疏失」判斷？
如前所述，「疏失」並非指「過失」，「醫療疏失」僅指未履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」，其屬客觀事實判斷！ 若如該判決所謂：「無（擬制）因果關係」，則是否有所「醫療疏失」，均無從影響「無（擬制）因果關係」認定，何以多此一舉，進行「疏失」判斷？
即使具有「（擬制）因果關係」，亦不得將「疏失」和「過失」混為一談：即使施以「醫療行為」者，在客觀上具有未履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」的行為，即使其與「結果」之間具有「因果關係」，其是否具有「構成要件該當性」，仍待其他「客觀構成要件要素」和「主觀構成要件」是否實現而為判斷。因此，未履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」的行為即使屬「疏失行為」，猶仍尚未必屬「其所能履行之注意義務之未履行」的「過失行為」。
　　因此，有「疏失行為」，未必有「過失行為」！否則，即屬法律強人所難！
　　該判決似亦認同此立場而謂：「醫方是否應負刑責，自當就醫方本身所具之專業素養、設備情形、診療作為，與病人己身之身心狀況、自述或家屬告知（即病歷上所載之「主訴」）之血型、特殊體質、重大病史、家族遺傳基因等資料正確性，暨治療當時之一般醫療水準等主、客觀條件，予以綜合判斷」。
　　可惜的是，其似乎不能清晰區分層次，逕接受鑑定結論，一方面謂：「醫師不可能單憑該現象，即考慮為蜘蛛網膜下腔出血症，難認被告在醫療上有疏失之處」；另一方面卻又謂：「急診學會所為鑑定意見，雖謂『關於急診甲之診療過程，有部分過失』、『過失包括：對疾病的診斷有疏失…對低血鈉的處置有疏失』」。
再強調一次：一般醫事鑑定報告，以有無「疏失」作為結論，但所謂「疏失」與否，無關於「過失」：一來，有無「過失」，乃適用法律之結果，為「法官保留」，不可能委由鑑定人行之；二來，僅依客觀上未履行「臨床時」的「（法律）醫療義務」，也無從判斷有否「過失」──尤其在台灣「血汗健保」的「崩壞醫療環境」下，尤其對於醫療人員超時和超負荷工作，是否導致其「注意能力降低」的問題，不能「視而不見」。
　　該判決──即使用語略有瑕疵──最令人驚豔者，乃就刑法處理醫療糾紛時，所應具有的特殊考慮，提出概括的──雖然還是不夠具體的──判斷標準：「醫療糾紛事件而言，起因多為病患之身心已非健康或良好，而求助於醫方予以治療，卻發生原未預期之傷亡結果，醫方是否應負刑責，自當就醫方本身所具之專業素養、設備情形、診療作為，與病人己身之身心狀況、自述或家屬告知（即病歷上所載之「主訴」）之血型、特殊體質、重大病史、家族遺傳基因等資料正確性，暨治療當時之一般醫療水準等主、客觀條件，予以綜合判斷，現今醫學縱已發達，但人體發病原因，仍有諸多謎團無解，倘醫方業依當時之一般正常治療作業程序予以處理，即難苛責，不能憑事後之檢驗結果，遽謂先前係誤診，尤不能因病家不滿其服務態度，逕認醫方負有業務過失相關刑責。」
　　然而，其卻未能針對本案判斷的關鍵「誤診的客觀（不）可避免性」加以具體掌握，因而不能以之為由，「快、狠、準」論證乙不可能具有「不純正不作為業務過失致人於死構成要件該當性」而不犯罪；反而未能符合「訴訟經濟」，一路展開冗長、多餘且諸多矛盾的論證流程，實在令人感到可惜！
　　但在其揭櫫的「醫療刑法」處理原則下，針對「醫療刑法」，實務和學界攜手建構符合「訴訟經濟」的判斷路徑，應是件刻不容緩的任務！

[gary]

分析具體合理
值得學習

[g96510083]

「臨床非合理診斷」為不純正不作為（業務）過失行為??

不作為犯之成立在於法律或契約等原因而有作為義務之人,在應作為時卻不作為,
其不作為與犯罪結果具有因果關係者稱之

醫師在醫療契約下,對病患具有醫療義務(包含診斷與治療),只要在應做出診斷行為時予以診斷,如果因為過失診斷錯誤,因為具有診斷的行為事實,可能成立的只能是過失犯的作為犯

應做出診斷行為時,未予以診斷(如住院醫師值班時擅離職守),才應該稱為應作為而不作為,成立不作為犯
============================
有做做錯與該做沒做是不一樣的, 拙見供參

[chienchun]

「臨床非合理診斷」為不純正不作為（業務）過失行為??

不作為犯之成立在於法律或契約等原因而有作為義務之人,在應作為時卻不作為,
其不作為與犯罪結果具有因果關係者稱之

醫師在醫療契約下,對病患具有醫療義務(包含診斷與治療),只要在應做出診斷行為時予以診斷,如果因為過失診斷錯誤,因為具有診斷的行為事實,可能成立的只能是過失犯的作為犯

應做出診斷行為時,未予以診斷(如住院醫師值班時擅離職守),才應該稱為應作為而不作為,成立不作為犯
============================
有做做錯與該做沒做是不一樣的, 拙見供參

好厲害！我看了很多次才懂！

[chienchun]

謝謝Lupin大大！

[wipten]

good

[bruinhilde]

聽過幾次鄭教授演講
講得的確都是醫界的法院烏托邦
不過～～
自 High 文不用看的那麼爽
現在實際法官判案時的心證
很明顯不是這樣認定的

[施肇榮]

聽過幾次鄭教授演講
講得的確都是醫界的法院烏托邦
不過～～
自 High 文不用看的那麼爽
現在實際法官判案時的心證
很明顯不是這樣認定的

那就要看被告律師是否能更讓法官，檢察官搞得清楚囉

[LCL]

雖「誤診」，仍屬「臨床合理診斷」的醫療行為──評析台灣高等法院九十五年度重醫上更(三)字第一○九號和最高法院九十八年度台上字第六一○號刑事判決

台北大學法律學系教授　鄭逸哲
　　或囿於對名詞使用的情緒性反應，醫界似乎對「誤診」用語十分反感；法界對之，似乎亦缺乏應有的正確認識。
　

寫的真好
只是還是希望有一名詞能取代「誤診」
這名字可讓媒體做好多文章
"醫院承認「誤診」......."

[auricle]

誤診有大誤小誤微誤, 有些誤診並不會影響病患權益.

[hjh]

雖「誤診」，仍屬「臨床合理診斷」的醫療行為──評析台灣高等法院九十五年度重醫上更(三)字第一○九號和最高法院九十八年度台上字第六一○號刑事判決

台北大學法律學系教授　鄭逸哲
　　或囿於對名詞使用的情緒性反應，醫界似乎對「誤診」用語十分反感；法界對之，似乎亦缺乏應有的正確認識。
　

寫的真好
只是還是希望有一名詞能取代「誤診」
這名字可讓媒體做好多文章
"醫院承認「誤診」......."

這個名詞頗受媒體喜愛，很難被取代
尤其是醫師們很怕被說誤診......所以大家更愛講

個人認為，鄭教授說的很對，醫師應該坦然接受誤診這個辭
最好是媒體在問衛生署長官、全聯會長官、各醫院長官的時候
長官的反應都能是：「誤診是很正常的啊，病情會變化，檢查報告陸續出爐，診斷隨時會修正，診斷的過程當然是常常在誤診。」
當醫師們都習慣並坦然接受誤診一辭
媒體也就無法用誤診來攻擊醫師或者創造腥羶效果衝閱報率

其實會誤診的主要原因是因為治療有其急迫性
醫師不能等典型症狀都出來了、或者全部的檢查都給他排下去做並且等報告出來
才開始治療
所以醫師不得不只能以有限的資訊先做初步診斷來安排治療計畫
之後再逐漸修正診斷並視必要性來變更治療計畫
既然有修正，之前的診斷當然是有偏誤，所以簡稱之誤診
所以醫師真的不得不得接受這個辭，不接受只會更掙扎更痛苦而已

醫學教育也許應該考慮加入這方面觀念
老醫師也許比較難接受這種說法

[boss561215]

社會科學與自然科學不同
自然科學有定律定則
但社會科學則少有之
對於法律而言
學界之間對於學說
有通說、多數說、少數說
但這是學界自己玩的意見
在實務上 (也就是法官、檢察官，特別是最高法院)亦有實務上自己的見解
不盡然皆會採納(大多不會)學者之見解
因此學者所熱心提出之見解
可提供我們多一種思考方向
但萬萬不可以為似乎有利醫界
變奉之為圭臬，而自喜
畢竟法官雖有千萬不是
但裁判就是他們說了算
因此對於任何醫療糾紛之判決
還是應以實務見解為方向思考處理
提供大家參考

[auricle]

沒經過誤診的過程哪來正確的診斷? 除非醫師自己一口咬定無誤診, 那才有誤診問題吧 !

[colonel]

雖「誤診」，仍屬「臨床合理診斷」的醫療行為──評析台灣高等法院九十五年度重醫上更(三)字第一○九號和最高法院九十八年度台上字第六一○號刑事判決

台北大學法律學系教授　鄭逸哲
　　或囿於對名詞使用的情緒性反應，醫界似乎對「誤診」用語十分反感；法界對之，似乎亦缺乏應有的正確認識。
　

寫的真好
只是還是希望有一名詞能取代「誤診」
這名字可讓媒體做好多文章
"醫院承認「誤診」......."

那法院一審二審三審判決不同是不是也可以叫做誤判

[一條龍]

十分贊同。學習學習。

[hjh]

那法院一審二審三審判決不同是不是也可以叫做誤判

個人認為 根本就是誤判
而且二三審也不見得就不是誤判
而且有些誤判還是故意犯 根本不是過失
但是他們法律人自己有一套說法解釋這樣的誤判是合法的
能奈他何
(怒火中燒) (怒火中燒) (怒火中燒)