鄭教授力作之三--「拔牙案」的醫病對話

[lupin]

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「拔牙案」的醫病對話

腳本：台北大學法律學系教授　鄭逸哲

病患： 醫生！我打算要告你犯業務過失傷害罪！
醫師： 為何？
病患： 你替我拔牙，但沒先讓我簽手術同意書！
醫師： 你沒同意，自己張開嘴巴的話，我怎幫你拔？
病患： 你沒讓我簽手術同意書，就沒有「有效的同意」啊！
醫師： 是嗎？
病患： 而且，你也沒有事先告訴我，拔牙後要再吃兩天止痛藥；早知這麼痛，我就不拔了！更過分的是，你當時還哄我說不會痛！
醫師： 嘿嘿！
病患： 你別笑，人家跟我說你違反「告知後同意」，我可以告你！
醫師： 去告啊！反正你告不成！我告訴你，我可在東吳唸法碩乙哦！
病患： 你這麼有把握？
醫師： 當然！因為你自己把嘴巴張開讓我拔的！這不就表示你同意了嗎？
病患： 但你沒讓我簽手術同意書！
醫師： 刑法只說你有沒有同意！又沒說一定要簽同意書！
病患： 但醫療法有吧！
醫師： 你不是要告刑事？
病患： 好吧！但你當時還哄我說不會痛，騙取我的同意，這個同意無效吧！
醫師： 還是有效哦！
病患： 你騙我耶！
醫師： 嘿嘿！我騙你說我是富二代，官二代，答應要送你豪宅遊艇，許諾要娶你，你心花怒放，同意和我上床，爽了一夜，我就忘了你，你能告我犯強制性交罪嗎？說你的同意無效嗎？
病患： 但你騙我耶！
醫師： 就算我騙你，你還是有同意吧！
病患： 但你沒「告知後同意」啊！
醫師： 不是跟你講了！刑法只管有沒有同意，管你什麼告知不告知！
病患： 但沒告知，同意就無效啊！
醫師： 才不是！刑法上講的同意有效無效，是說法益持有人對自己的法益有沒有處分權；和民法上的那個有效無效不一樣！
病患： 但你沒有我牙齒的處分權啊！哈！我可以告你了！
醫師： 你有沒在聽啊？我說的是法益持有人耶！是你耶！
病患： 但我沒說同意啊！
醫師： 你沒嗎？你自己把口張開讓我拔，不就用行動表示同意了嗎？
病患： 好吧！你沒有事先告訴我，拔牙後要再吃兩天止痛藥，總有過失吧？
醫師： 我替你拔牙，有什麼過失？不是拔得挺好的！
病患： 你没告訴我會痛啊！
醫師： 你到底是要說我拔牙有過失，還是什麼啊？
病患： 你没告訴我會痛，騙取我的同意，就是有過失！
醫師： 你很驢耶！同意和過失怎會連在一起？
病患： 為什麼不會？
醫師： 你會同意我不小心替你拔牙嗎？這不太荒謬了！頂多你會說，醫生！你放心！拔壞了，我也不會告你！
病患： 你是說，同意不可能用在過失行為，只能用在故意行為？
醫師： 沒錯！
病患： 好！那我告你故意傷害！
醫師： 唉！我是有故意傷害構成要件該當行為，但你有同意，我有「阻卻違法的承諾」，不犯傷害罪！
病患： 醫生！其實我不是真要告你，只是想看看你唸法碩乙唸得怎樣！而且，你好帥，我想來看看你！
醫師： 三八！
病患： 醫生！我要告你公然侮辱！

[lupin]

補充說明：

醫療糾紛，在刑法上並不適用((告知後同意))！

注意！只是說((告知後同意))不能適用，可沒說((同意))不能適用！
而且，只是說((告知後同意))不適用於刑法，可沒說別的法不適用哦！

在刑法上，有((同意))就有((同意))！不要再去扯別的！
你((怎樣))弄到這個((同意))，除非刑法自己別有規定，不然刑法根本管不到這個((怎樣))！

用個不太雅的例子來說明這個概念：
我騙你我是富二代，是官二代，答應要送你豪宅遊艇，許諾要娶妳，妳心花怒放，((同意))和我上床，爽了一夜，我就忘了妳，妳可以告我犯((強制性交罪))嗎？法院可以說妳那((同意))無效，所以我是強姦妳嗎？

至於妳要告我民事，那是民事，我就是沒強姦妳！就算妳告民事得到損害賠償，也不是以強姦為由吧！

刑法上((承諾))的有效或無效，是取決於法益持有人對其法益是否具有((處分權))；這和民法上的有效無效不可混為一談！

[gary]

淺顯易懂
讚

[hjh]

梅角很多
好像不聘律師不行

如果這麼淺顯的話
感覺上檢察官就可以不起訴處分了才對
不應該歹戲拖棚

[施肇榮]

法律可以淺顯
醫療也可以淺顯
問題出在表達的方式

梅角很多
好像不聘律師不行

如果這麼淺顯的話
感覺上檢察官就可以不起訴處分了才對
不應該歹戲拖棚

[areatw]

那為何那麼多判決都是"被害(病人)如果知道XXXX就不會同意OOOO手術.."
然後醫生就被判輸了?...

[boss561215]

鄭教授是名法律學者
非常感佩他對於法律教育的用心
但針對此篇po文個人有些不同意見提出'
還望大家指證與指教
1.還是如之前回覆的建議
每個人有表達意見與見解的權利
但起訴是檢察官，裁判是法官
他們願不願意接受此種概念與見解
才是重點
實務見解似乎更值得我們重視
至少個人所知，目前此文之見解似乎並非大多司法官所接受與操作之同意
2.知情同意之操作
就筆者所知
目前最高法院傾向以實質同意為主，
而非形式同意
也就是醫療法或衛生署規定須有書面同意書之部分
(牙科目前以植牙、簡單齒切除術、複雜齒切除術須簽具書面同意書)
有簽不一定有效，必須病人實質同意才算真正有效同意
但如果沒簽，必須自己舉證病人有實質知悉並同意(這點通常是較困難的)
沒簽通常對醫師是非常不利的，翻盤甚難
雖然高等法院有些判決仍傾向形式告知即可，
並認為過失與告知不是等號
過失應以違反注意義務或醫療常規為論斷依據
但為了替自己省麻煩，法律如有規定須簽具同意書
還是確實遵守，否則到了檢察官或法官哪裡
用前文之論點與方式抗辯，實置自己於有罪心證之邊緣
3.病人張開嘴來看牙，不代表他賦予醫師權利拔牙
沒有病人自主同意所作之醫療處置，有專斷醫療之嫌
而病人自主同意來自於他維護自己身體完整性的權利
當然本文中術後疼痛是否構成告知未完全，實有保留空間
但若以拔除智齒時，未告知病人該牙靠近下顎齒 槽神經，
可能置嘴唇附近感覺神經異常之可能，最後造成傷害出現，
醫師很難逃過法律訴訟之可能
informed consent在英美法系適用於民事侵權法下操作
但引進國內後卻在刑法中被發揚光大
更且有無告知乃醫事倫理範疇，但卻將倫理規範推置刑事過失範疇論定
實皆有難令人信服與接受之空間
但目前司法氛圍便是如此
在未改變之前
還是建議大家，不須以身試法
該做的還是該做
畢竟規範在法律之中
管他是刑法、醫師法、醫療法
雖然當醫生實在夠可憐了
能少一點，就少一點
沒事不須挖洞給自己跳吧
阿彌陀佛

[drevil]

看完頭還是---暈了 （無盡漩渦） （無盡漩渦） （無盡漩渦）

[chienchun]

謝謝各位大大

[cyc]

病人張開嘴來看牙，不代表他賦予醫師權利拔牙
===
+1
病人:我以為只是要檢查or洗牙...

實務上
我去牙科拔牙好像沒簽過同意書 (咦)

[bruinhilde]

我以前小時候拔牙沒簽同意書
最近幾年
簽了幾次

[boss561215]

一般簡單性拔牙
或者複雜性拔牙
衛生署並未規定得簽據同意書
但榮總等大醫院是會要求的
一般診所是不需簽據的
但仍需負告知義務且徵得病人同意

[一條龍]

學習到了，但是有恐龍。。。。

[hjh]

我覺得這篇的重點是在提醒大家: 刑法只管同意不管知情
也許張嘴拔牙不是一個完美的舉例
但是至少這個例子可以把糾紛局限在民事
那麼醫師也就比較可以上庭據理力爭而不必急著付和解金寵壞這些軟土深耕的奧客

因為在不知道這個原則之下的醫師和病人
民眾濫用知情同意這一點來欺負醫師真的是很輕鬆
因為醫療行為從頭到尾就是在侵權，從問病史就涉及隱私，身體檢查，抽血打藥餵藥，放輻射，
侵權合法是因為同意
但如果民眾每每可以事後假裝當時不知情然後這就等於是不同意的話
那醫療行為隨時就是在犯法...而且犯的還是刑法
所以為什麼越來越多醫師認為需要"行醫記錄器" 其實目的就是要錄下病人已經有知情同意這部分
有時候甚至根本是病人主動要求要做的 但事後上庭竟然還可以說自己根本不知情不同意 這怎麼說的過去？

[boss561215]

"刑法只管同意不管知情"
個人認為這句話實在有商確的空間
甚至容易誤導醫師對知情同意之操作
其實沒有知情的同意
根本就不是同意
而只是告知病人，而醫師認為同意
先姑且不論病人自己如何抗辯他其實從頭到尾都不知道不清楚這類藉口
醫師該做的告知內容與操作
本來就不該少
因為我們無法限制病人濫訴的權利
但萬一上法院，需要自己舉證充分告知與否
此時就阿婆生小孩，很難了
也許有些爭議本就該屬民事不屬刑事範圍
但刑事是否成不成立，那是檢察官法官的權限
不是一句"刑法只管同意不管知情"
便可將醫師輕易置身刑事困擾之外
就算最後不起訴處分，但醫師莫名得多經歷偵查與等待起不起訴的煎熬
因此或許我們對現在濫訴與濫訟有許多不滿
但現實環境畢竟還是如此
老話一句
何必挖洞給自己跳
本來屬於法令規定的部分
該告知還是照程序來
管不了病人
總管得住自己吧

[hjh]

"刑法只管同意不管知情"
個人認為這句話實在有商確的空間
甚至容易誤導醫師對知情同意之操作
其實沒有知情的同意
根本就不是同意
而只是告知病人，而醫師認為同意
先姑且不論病人自己如何抗辯他其實從頭到尾都不知道不清楚這類藉口
醫師該做的告知內容與操作
本來就不該少
因為我們無法限制病人濫訴的權利
但萬一上法院，需要自己舉證充分告知與否
此時就阿婆生小孩，很難了
也許有些爭議本就該屬民事不屬刑事範圍
但刑事是否成不成立，那是檢察官法官的權限
不是一句"刑法只管同意不管知情"
便可將醫師輕易置身刑事困擾之外
就算最後不起訴處分，但醫師莫名得多經歷偵查與等待起不起訴的煎熬
因此或許我們對現在濫訴與濫訟有許多不滿
但現實環境畢竟還是如此
老話一句
何必挖洞給自己跳
本來屬於法令規定的部分
該告知還是照程序來
管不了病人
總管得住自己吧

不好意思
晚輩的意思不是說醫師不必做好"知情"的部分要挖洞讓自己跳
這部分是一定要做好
重點是這句
"醫師也就比較可以上庭據理力爭而不必急著付和解金寵壞這些軟土深耕的奧客"
因為很多醫師看到刑事訴訟就怕的要死紛紛捐款投降啊
如果病患咬的是知情同意這部分而且又要打刑事
醫師應該據理力爭

因為知情同意這招真的很好咬，經常被奧客使用
奧客推一個瀕死之人到醫師面前，然後醫師說明了ABC三種治療，其實都很難救活
奧客選A但病人往生，奧客聲稱是聽不懂ABC所以沒選BC，所以責任是在醫師身上
然後告刑事，省下律師費裁判費，醫師還得驚恐的拜託私下和解
這.......